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    人曰:‘何不试之以足?曰:‘宁信度,无自信也。

    实践中,非法取证行为往往发生在违反指定居所监视居住、讯问地点以及录音录像规定的情形下,如果在指定居所监视居住期间非法取证、在法定羁押场所以外地点非法取证、在突破被调查人后才开始进行录制,那么讯问录音录像就无法再现讯问全过程。另一方面,从监察机关性质定位来看,监察委员会取代检察机关对职务犯罪案件行使调查权,具有与侦查权相同的性质和法律效力,可以避免重复取证中的资源浪费。

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    (一)口供补强 1.关于口供补强的现实意义 司法实践中,职务犯罪案件的定罪证据高度依赖主观证据尤其是口供,而主观证据又具有易变性。有的不分主次取证,可能造成关键证据不到位、一般证据却过度调取的不利局面。2.关于口供补强的适用范围 有观点认为,只有被告人供述包含着全部犯罪构成要件事实的情况下,才有口供补强的必要。我们认为,出庭作证的调查人员原则上属于程序证人,对调查行为的合法性进行证明,出庭作证是作证的法定形式。如果证人庭审翻证但又无法作出合理解释,且庭前证言得到其他证据印证的,采信庭前证言。

    (二)调取同步录音录像 同步录音录像是证明取证合法性的重要材料。鉴于实物证据特点、非法取证手段及其造成后果并不特别严重等因素所适用的裁量性排除规则,强调的是排除的相对性、法官享有自由裁量权。我们可以看到这种自然法—实证法的二元分立思想依然保留有上一个时代的痕迹,但二者之间其实已经出现了本质区别。

    就前者而言,法国大革命所产生的巨大破坏力最终引发了对法国大革命背后理性自然法的历史主义反思,其反对权利绝对化、抽象化、普遍化,认为这是形而上学的教条主义,是理论家的幻想。参考施米特的划分,可以将权力分立领域的细分原则总结为依法行政原则和法律保留原则、权力限定原则、法官独立原则、政治司法化原则等一系列具有建制性的原则[12]。前一种思考的一个潜在预设是法律与自然法相冲突法律就丧失效力,可以说它包含了一个十分远大的目标:通过论证法律所必然含有的某种价值来判断法与非法,也就判断了统治的善恶,进而通过法律来抵抗不正义的统治。科学的法律理论应该描述法律实际是什么,而不是从某些特定的价值观出发来判断法律应该或不应该是什么。

    规则之治暗含了对某种善的统治的追求,而对于何为法治的追问也就涉及何为正当政治的问题。面对法律实证主义在理论上强大的压力,新自然法学家最终将法律道德形式化,从而与法律实证主义在某种意义上共享了一个起点:二者坚持了事实与价值分离的现代性立场,坚持了现代性法律的形式理性原则,但对实质价值判断持警惕甚至怀疑的态度。

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    其在价值上基本包含了自由、民主、人权、平等等所有重要的政治观念,但法治本身的内涵却变得越来越模糊,什么是法治几乎成为一个无法回答的问题。这在实质法治理论的当代旗手德沃金那里表述为:按照这种法治观,法治是依照有关个人权利的精确而普遍的观念来治理的理念。通过政治正当性问题,法治理论被拉到更为广阔的政治哲学领域。休谟的一段话很好地概括了这种特征:理性是并且应该只是爱好的努力,而理性也永远不再服务及服从爱好之外还宣称有什么功能。

    凯尔森强调,法学必须免于外在于法律的伦理、政治、社会及历史等学科的影响,换言之,必须是纯粹(rein)的[17]。回顾目前为止我们对法治理论内在逻辑结构的梳理,可以发现,法治经历了古代的善—正当性—合法性,即伦理价值决定政治价值进而决定何为法治,到近代正当性—合法性由自由主义政治价值为法治提供判准,最终发展成为法律领域的自治,法律的品质与外在价值之间的逻辑联系发生了断裂。个人自由作为政治终极目标原则上不受限制,而国家在与个人互动过程中由于存在侵犯个人自由的可能而必然受到限制,这在制度上表现为通过宪法规定一系列基本权利来限制国家权力运作的范围。也就是说判断法律善恶的标准不再通过政治价值追溯到一种外在于政治世界的实体伦理价值,而取决于是否符合决定政治正当性的那套自然权利。

    在这样一个预设的时代中政治去宗教化,同时宗教政治化或世俗化,即政治不再受任何超政治的宗教制约和统治,而是拥有自主性或独立性,宗教也不再是一种超政治的精神力量,而是变成了一种纯粹世俗的权力欲望,因此完全从属于政治世界。终极的价值判断缺乏令人信服的理由,但价值判断是不可避免的。

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    总之,实质伦理价值—政治价值—法律这样一条论证思路支配着古希腊的法治理论。此种分离一个重要的后果是为法律实证主义的崛起提供了潜在的帮助,最终使得本以正义为目的的法律反而成了权力的辩护者。

    张志铭教授在《共和国法治认识的逻辑展开》一文中以一种历史社会学的方式将改革开放后中国法治事业发展过程概括为了正名法治定义法治量化法治三个阶段。因此,单独的法律探讨在这个时期可能并没有出现。当代另一位重要的理论家哈贝马斯虽然在对共识定义及其理解上与罗尔斯存在差异,但就强调政治价值的客观性而言,二者却是一致的——他们都认定从共识出发能够证成政治正当性,并在主体交互的过程中达到某种程度的客观性和确定性[20]。内容提要:法治建设的前提是法治观念的澄清,而这必须从法治与政治正当性等问题的关联性思考中展开。就自由主义下的法治理论来说,虽然在后来的历史发展中,自由主义政治思想的论证基础发生了转变,法律与政治价值的关系也得到了重新的界定,但是,传统的自然权利作为一种主导性政治价值观念,依然整体性地渗透到近代政治文明和法治观念之中,并在今天依旧有极为强劲的影响,甚至在当代中国的政治法律观念中占有支配性的地位。其之所以依旧流行于当下中国的法治论述中,更多的是出于一种对自由主义政治价值的主观选择而非客观上的理论逻辑证明。

    ⑤一是认为,自然是人类和宇宙所固有的公道和权利的法则。⑦就现实历史原因来看,一般认为这是一种复杂社会因素共同导致的结果,其中有基督教思想中个人观念的影响,有宗教改革运动的影响,也有工业革命和资本主义发展的影响。

    即使国家以民主式的政治体制存在,国家依然是一种恶,个人与国家的对立便以自由与民主的对立的形式成为现代政治哲学中最重大的一个问题。从氏族时代到古希腊城邦时代,时代思维转换主要源于自然与约定的分离,在以决定或社会约定为基础的由人强制执行的规范性法则,同超越了其力量范围之外的自然法则二者之间的一种有意识的区分[4]。

    ⑧政治国家的独立主要是由马基雅维利国家理由学说来完成的。而理性自然法指的这套价值内在于政治领域。

    一方面,随着近代科学的发展,人类中心的观念开始出现,人类作为一个整体开始与更大意义上的宇宙秩序脱离,人类社会与物理自然界作为两个遵循不同运行规律的独立领域开始被分别予以认识。参见吴增定《利维坦的道德困境》,生活·读书·新知三联书店2012年版,第3-74页。(二)自由主义法治观的建立 在观察重大政治观念的遗产时,我们需要做出一个基本区分:逻辑论证和观念影响(下文将看到,这种区分对于当下中国的法治争论极为重要)。这样,法律也就在逻辑上失去了任何超验的维度,法律与道德就此分离,法律具有了品格上的独立性,而不再依附于某种政治理论,这样法律不再与任何价值、道德存在必然的逻辑联系。

    在逻辑上,这一追问产生了一个必然的结果——为了区分法律与公权力欲以实施的任意措施,就必须为法律引入某种特定的品质,而这个特定品质也就成了区分公权力善恶的一个基本标准。但整体而言,更多新自然法学家并未将法律与某种实体道德相连,而是从作为规则体系的法律内部来寻找法律的善。

    显然,立法者(或者统治者)随心所欲地做出的行为和采取的措施并非都符合法治。可以说实质法治理论反对的就是形式法治理论所坚持的分离命题,简单来说实质法治理论认为法律与道德并不是必然分离的,法律在逻辑上与特定的实质价值具有必然联系,法律本身在道德上并不是中立的,它具有区分善恶的能力。

    [15]这种工具理性观的出现宣告了人类在价值领域理性的无能,祛魅时代对政治最大的挑战就是以往政治正当性所追溯的包括神圣意志、实体伦理、自然法等都无法再为其提供正当性证明,自然权利理论下建立起来的政治正当性受到了极为严重的挑战。三、正当性决定合法性:自由主义法治观的建立 不同于古代世界的整全性观念,近代世界开启后一个重大的变化就是人类社会从物理自然界中解放出来,拥有了独立性。

    在面对个人价值选择的差异性方面,自由主义秉持一种价值无涉的立场,主张通过包容妥协来达成秩序⑩。当然,当法治被压缩为形式法治时,法律可能就无法摆脱被强权随意支配的命运,这也是学者们支持自由主义法治观的核心原因。但是近代早期的自然法理论中我们依旧可以识别出人类对理性的自信,特别是在启蒙运动中,对人类理性的自信是一个主要特征。就后者而言,休谟事实与价值二分理论证明任何事实都无法推出价值,那么唯一能够赋予人类活动以意义的就只有主观选择了。

    这种看法可能发展成一种尼采哲学的自我表现论,或者成为一种比较温和形式的功利主义。而随着现代生活的逐渐展开,自然权利观念不断受到挑战,近代世界开端之思想中所包含的理论潜力不断被释放,最终发展成为一种反对自己的力量,最初的自然权利学说不断受到挑战,新的理性观得以建立。

    随着理性世界观的建立,政治正当性基础便从天上走向人间,国家存在的理由不再诉诸外在于政治世界的客观规范或者某种宗教,而来自政治领域内部。柏拉图相信哲学王才能完成这一任务,而亚里士多德则认为稳定、客观、排除恣意的法律才能更好实现这种善。

    经苏格拉底、柏拉图,古代自然法传统最终在亚里士多德的理论中得以形成,同时一种新的整体性目的论宇宙观也得以建立[6]。第二,法治理论内部的理论系谱并未得到清晰的梳理。

1 留言

  1. Leon
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    积极参与形成区域性网络治理规则。

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